Contratto a termine. Quando il lavoratore a tempo determinato può essere assunto per sostituirne un altro.
- La forma scritta.
- I limiti di tempo del rapporto di lavoro a termine.
- Causali del termine
- Proroga del contratto a termine.
- Rinnovo del contratto a termine.
- Motivi sostituivi: se il lavoratore a tempo determinato è assunto per sostituirne un altro.
- Conlusioni
La forma scritta.
Il contratto a tempo determinato deve essere stipulato in forma scritta. Se il datore di lavoro stipulasse un contratto a termine in forma orale, questo diverrebbe a tempo indeterminato.
L’unica eccezione riguarda i rapporti di lavoro di durata non superiore a dodici giorni, per i quali è ammesso il contratto a termine in forma orale.
I limiti di tempo del rapporto di lavoro a termine.
Contratto di durata non superiore a 12 mesi acausale:
Il datore di lavoro può assumere un dipendente con contratto a termine della durata massima di 12 mesi, così come previsto dall’art. 19 del D.lvo n. 81/2015.
In questo caso non occorre specificare le ragioni per le quali è stato apposto un termine al contratto di lavoro.
Contratto di durata superiore a 12 mesi e non superiore a 24 mesi con causale:
Il datore di lavoro può anche assumere un dipendente con contratto a termine della durata superiore a 12 e non superiore a 24 mesi.
In questo caso però vi deve essere una specifica ragione che giustifichi l’apposizione del termine. Il datore di lavoro deve quindi dar conto del motivo per il quale il contratto non è a tempo indeterminato e tale motivo deve essere uno di quelli previsto dalla legge:
Causali del termine
1) motivi contrattuali: è possibile che una tale possibilità sia prevista dai contratti collettivi nazionali, territoriali o aziendali o comunque dai contratti collettivi applicati in azienda.
2) motivi tecnici, produttivi od organizzativi: il datore di lavoro potrà giustificare l’apposizione di un termine tra i 12 ed i 24 mesi adducendo esigenze di natura tecnica, organizzativa o produttiva individuate insieme al lavoratore, ma questa motivazione vale solo per i contratti stipulati sino al 30 aprile 2024. Dopo tale data non sarà più ammessa una tale motivazione.
3) motivi sostituivi: se il lavoratore a tempo determinato è assunto per sostituirne un altro. Ciò avviene spesso, per esempio nel caso di assenza di lavoratori per ferie, malattia od altro o per lavoratrici in gravidanza. In questi casi, il datore di lavoro può sostituire il dipendente, per il periodo in cui questo è assente, con un lavoratore a termine.
Proroga del contratto a termine.
La proroga del contratto a termine si ha quando, prima della scadenza del termine, viene stipulato un nuovo accordo per proseguire il rapporto oltre il termine inizialmente concordato.
Viene quindi posticipata la scadenza del contratto a termine.
l’art. 21 del D.lvo n. 81/2015 prevede che:
se la proroga avviene nei primi 12 mesi non occorre apporre alcuna causale o giustificazione;
se la proroga avviene dopo i primi 12 mesi deve esservi una delle causali viste prima;
il contratto non può essere prorogato per più di 4 volte nell’arco di 24 mesi;
Rinnovo del contratto a termine.
Il rinnovo del contratto a termine si ha quando, dopo un primo contratto a termine, ne venga stipulato uno nuovo.
Anche in questo caso l’art. 21 del D.lvo n. 81/2015 prevede che:
se il rinnovo avviene nei primi 12 mesi non occorre apporre alcuna causale o giustificazione
se il rinnovo avviene dopo i primi 12 mesi deve esservi una delle causali viste prima
Un contratto a termine di durata sino a 6 mesi non può essere rinnovato se non sono trascorsi 10 giorni dalla scadenza.
Un contratto a termine di durata superiore a 6 mesi non può essere rinnovato se non sono trascorsi 20 giorni dalla scadenza.
Motivi sostituivi: se il lavoratore a tempo determinato è assunto per sostituirne un altro.
Spesso ha generato dubbi interpretativi il contratto a termine per sostituzione di un lavoratore assente.
La possibilità di sostituire un lavoratore a tempo indeterminato per la sua temporanea assenza, con uno a tempo determinato è espressamente prevista dall’art. 19 D.lvo n. 81/2015.
D’altronde avviene spesso che il datore di lavoro debba sostituire uno o più lavoratori assenti, per mantenere inalterato il funzionamento della propria azienda. In questo caso il contratto di lavoro sarà strettamente legato alla durata del periodo di assenza del lavoratore o dei lavoratori sostituiti.
Se infatti il contratto si protraesse ancora dopo il rientro del lavoratore assente, verrebbe meno la giustificazione che il datore di lavoro ha richiamato per non assumere a tempo indeterminato il dipendente interessato.
L’assenza del lavoratore a tempo indeterminato è un evento che spesso avviene per malattia, ferie, gravidanza, aspettativa od altro, istituti che – nei limiti previsti dalla legge – tutelano determinate fasi della vita di un lavoratore e che quindi comportano il suo diritto alla conservazione del posto.
Il datore di lavoro, tuttavia, non può sostituire con un lavoratore a termine chi si assenta per esercitare il diritto di sciopero. Lo sciopero, tutelato dalla Costituzione (art. 40 Cost.), è, come noto, una forma di protesta e di pressione. Se fosse concesso al datore di lavoro di assumere lavoratori a tempo determinato, per ovviare ai disagi che uno sciopero normalmente gli arreca, verrebbe vanificata questa forma di protesta che la Costituzione ha riconosciuto ai lavoratori.
Fatta questa premessa è interessante approfondire cosa il datore di lavoro deve specificare nel contratto del dipendente quando la sua assunzione è finalizzata a sostituire temporaneamente dei lavoratori a tempo indeterminato.
Contratto con indicazione nominativa del dipendente da sostituire.
La forma che desta minori dubbi interpretativi è certamente quella con la quale il datore di lavoro indica espressamente il nominativo del dipendente che il lavoratore a termine dovrà sostituire. Sono certamente opportune – su questo tema – le considerazioni della Corte Costituzionale nella sentenza n. 107 del 2013 secondo la quale “il criterio della identificazione nominativa del personale sostituito è da ritenere certamente il più semplice e idoneo a soddisfare l’esigenza di una nitida individuazione della ragione sostitutiva, ma non l’unico”.
Ed in effetti, non sempre è possibile identificare esattamente il nominativo del lavoratore da sostituire, come per esempio avviene in aziende di dimensioni notevoli, ove si tratta spesso non di sostituire un lavoratore, ma un cospicuo gruppo di lavoratori, con mansioni e sedi diverse. Ma la casistica non è facilmente riproducibile neanche con riguardo a realtà aziendali di limitate dimensioni, nelle quali non sempre è agevole individuare un nominativo specifico.
Contratto senza indicazione nominativa del dipendente da sostituire.
Laddove risulti effettivamente ostico individuare il nominativo del lavoratore da sostituire, è stata ritenuta legittima la sostituzione di gruppi di dipendenti, a determinate condizioni, senza indicazione del nominativo.
In questo caso il datore di lavoro dovrà specificare nel contratto altri elementi, come ad esempio l’ambito territoriale di riferimento, il luogo della prestazione lavorativa, le mansioni dei lavoratori da sostituire, il diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro od altri dati che “consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire, benché non identificati nominativamente, ferma restando, in ogni caso, la verificabilità della sussistenza effettiva del prospettato presupposto di legittimità” (Cass. civ., Sez. lavoro, Ordinanza, 29/10/2021, n. 30745).
Il criterio guida da seguire è che nel contratto devono essere riportati i motivi della sostituzione, di modo che si possa effettivamente risalire al numero dei lavoratori da sostituire, per poter operare un raffronto con il numero dei sostituti. Se, ad esempio, nel contratto a tempo determinato venisse specificato che l’azienda deve sostituire 20 lavoratori assenti per malattia con 20 a tempo determinato e che il dipendente in questione è uno di questi ultimi, l’azienda dovrà essere in grado, in caso di contestazioni, di dimostrare che effettivamente vi erano 20 lavoratori assenti e che questi sono stati sostituiti con altrettanti a tempo determinato.
Contratto a termine con indicazione della scadenza al rientro del lavoratore da sostituire.
Avviene di frequente che non sia nota la data di rientro del lavoratore da sostituire.
In questo caso, il datore di lavoro, indicando il nominativo del lavoratore da sostituire, può evitare di indicare la data di cessazione del contratto a termine, ancorando la scadenza del termine al giorno di rientro del lavoratore sostituito (vd Cass. Sez. L, Sentenza n. 11921 del 07/08/2003; Cass. civ., Sez. lavoro, Sent., 15/02/2021, n. 3817; Cass. civ., Sez. lavoro, Sentenza, 01/08/2018, n. 20388), ma ciò sempre nel rispetto dei limiti di durata del contratto previsti dall’art. 19 e ss. del D.lvo n. 81/2015.
Conclusioni
L’assunzione di un lavoratore a termine per sostituire un lavoratore a tempo indeterminato è legittima quando esiste la correlazione tra l’assunzione del primo e l’assenza del secondo. Quale che sia la formula contrattuale scelta, tra quelle viste in precedenza od altre, il datore di lavoro dovrà sempre essere in grado di dimostrare detta correlazione.
In caso di incertezza è sempre preferibile contattare un professionista che possa preventivamente verificare la legittimità del/i contratto/i a termine.