Contratti a termine dei forestali nella pubblica amministrazione nulli per difetto di forma scritta: il danno comunitario resta dovuto — Cass. civ., Sez. lavoro, 1° febbraio 2024, n. 2998

Un operaio forestale lavora per anni a chiamata per l’amministrazione regionale, richiamato di volta in volta dalle graduatorie, senza mai firmare un contratto. E’ una situazione che si è verificata di frequente e che ha generato vari contenziosi finalizzati al risarcimento del danno per l’abusiva reiterazione dei rapporti a termine. Per lungo tempo la giurisprudenza ha ritenuto che fosse proprio l’assenza del contratto scritto ad impedire di chiedere il risarcimento, perché senza contratto valido non ci sarebbe nemmeno un termine illegittimo da sanzionare.

La questione è stata però recentemente riesaminata dalla Sezione Lavoro della Corte di Cassazione (tra le tante pronunce, per esempio, vd. la sentenza del 1° febbraio 2024 n. 2298), che ha dettato un nuovo punto di equilibrio fra il divieto costituzionale di accesso al pubblico impiego senza concorso e l’obbligo di garantire una tutela effettiva contro l’abuso dei rapporti a termine.

1. Il caso: anni di chiamate, nessun contratto firmato

Il ricorrente, operaio forestale, aveva chiesto il risarcimento del danno per abusiva reiterazione di contratti di lavoro a termine e il pagamento di un’indennità economica quale corrispettivo della permanente disponibilità a prestare l’attività lavorativa, a chiamata, nell’arco di tutto l’anno solare. La Corte d’Appello di Caltanissetta, in riforma della sentenza del Tribunale, aveva rigettato la domanda; contro tale decisione il lavoratore ha proposto ricorso per cassazione articolato in due motivi.

Il contesto normativo è quello siciliano. Con l’art. 43 della legge regionale n. 14 del 2006, che ha introdotto l’art. 45-ter nella legge regionale n. 16 del 1996, la Regione ha istituito l’elenco speciale regionale dei lavoratori forestali, la cui iscrizione è condizione essenziale per l’avviamento al lavoro. L’art. 46 della legge regionale n. 16 del 1996 prevede che l’Amministrazione forestale si avvalga di un contingente di operai a tempo indeterminato e di contingenti di operai con garanzia di fascia occupazionale per centocinquantuno o centouno giornate lavorative ai fini previdenziali. Il sistema, osserva la Corte, è diretto alla progressiva stabilizzazione degli operai non assunti a tempo indeterminato, che nel frattempo lavorano di volta in volta a chiamata.

2. Che cos’è il “danno comunitario” e perché nel pubblico sostituisce la stabilizzazione

Vale la pena fermarsi sull’istituto, perché è una questione determinante. Nel lavoro privato, l’abuso del contratto a termine si sanziona trasformando il rapporto in rapporto a tempo indeterminato. Nel pubblico impiego contrattualizzato questa strada è preclusa dalla regola di rango costituzionale dell’art. 97, comma 4, Cost., per cui agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso. Nel pubblico impiego, infatti, in ipotesi di reiterazione eccessiva dei contratti a termine resta la sola tutela risarcitoria, che però rischia di non essere sufficientemente efficace se governata dalle comuni norme sulla ripartizione degli oneri probatori, che impongono al lavoratore di allegare e provare in modo specifico il danno subito e il nesso causale.

La soluzione adottata dalla giurisprudenza è stata quella di riconoscere al lavoratore, in caso di abusiva reiterazione di contratti a termine in mabito pubblico, il diritto al pagamento di un’indennità forfettaria in misura variabile tra un minimo di 2,5 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, che prescinde dalla prova del danno, ferma restando la possibilità di provare un danno maggiore. I criteri di liquidazione sono quelli dell’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, oggi art. 28 del d.lgs. n. 81 del 2015. L’impianto discende da Cass., Sez. Un., 15 marzo 2016, n. 5072 , che ha configurato il risarcimento come danno presunto, con un effetto collaterale in chiave sanzionatoria per le amministrazioni.

3. La lettura della Corte d’Appello: la nullità del contratto impedisce il risarcimento

La Corte d’Appello parte dal considerare che quei rapporti non nascevano dalla legge nazionale sul contratto a termine, il d.lgs. n. 368 del 2001, ma da norme regionali siciliane, con forme del tutto diverse. In secondo luogo, il giudice rileva che nessuno di quei rapporti era mai stato messo per iscritto e che, nei contratti con la pubblica amministrazione, la forma scritta è obbligatoria, sicché un contratto non scritto è nullo e, quindi, come se non fosse mai stato concluso.

Da qui il ragionamento della Corte di Appello, secondo il quale, se l’intero contratto è nullo, non si può parlare di scadenza illegittima del contratto, perché il contratto non è mai validamente esistito. Quindi, è pur vero che chi ha comunque lavorato, anche in assenza di contratto, deve essere retribuito per le giornate in cui è stato impiegato (art. 2126 del codice civile), ma qualunque somma ulteriore, come quelle chieste per il risarcimento danni, può essere ottenuta solo dimostrando il danno subito, prova questa spesso difficile da fornire. L’indennità automatica prevista per l’abuso dei contratti a termine — quella fra 2,5 e 12 mensilità, che spetta senza dover provare nulla — viene invece negata, perché presuppone l’esistenza di un contratto valido. Non essendoci contratto valido, per il giudice d’appello, non c’era neppure una scadenza da contestare.

Non si trattava di una posizione isolata. La Corte d’Appello si appoggiava a un precedente della stessa Cassazione, la sentenza n. 24666 del 2016, pronunciata proprio in materia di operai dell’Ente Foreste della Sardegna, dove la domanda risarcitoria era stata respinta perché il lavoratore non aveva indicato compiutamente i presupposti della propria pretesa.

4. Perché la Cassazione ribalta l’impostazione

La Cassazione ha però ritenuto che la sentenza della Corte di appello avesse violato direttiva 1999/70/CE.

Il primo punto riguarda quali regole si applicano. La Corte d’Appello aveva ragionato come se i rapporti dei forestali siciliani, nati da una legge regionale, non fossero regolati dalle norme generali nazionali. Secondo la Cassazione, invece, le norme nazionali che proteggono il lavoro a tempo determinato — prima il d.lgs. n. 368 del 2001, oggi il d.lgs. n. 81 del 2015 — valgono anche per le pubbliche amministrazioni, Regioni a statuto speciale comprese. La ragione sta a monte, nella direttiva europea 1999/70/CE, che esiste proprio per impedire che un lavoratore venga tenuto per anni con una catena di contratti brevi. E la Corte di giustizia ha sempre ribadito che quella tutela vale anche quando il datore di lavoro è un ente pubblico.

Il secondo punto è quello decisivo, ed è il rovesciamento del ragionamento d’appello. La domanda da porsi è perché la legge pretenda che l’assunzione a termine sia messa per iscritto. La risposta è che un documento scritto si presta ad essere controllato, cosicché da consentire al lavoratore di leggere il motivo dell’assunzione e la sua durata. Senza quel documento nessuno può verificare se i limiti siano stati rispettati, e l’abuso – in questo caso – lo subisce il lavoratore.

Se ne ricava che quella regola esiste per tutelare il lavoratore. E allora sarebbe contraddittorio che proprio quella regola, scritta per proteggerlo, finisse per ritorcersi contro di lui.

Per queste ragioni la Cassazione ribalta l’impostazione, affermando che chiamare un lavoratore per anni senza fargli mai firmare un contratto non è l’assenza di un abuso, è esso stesso un abuso.

Il terzo punto è di semplice buon senso. Nel ragionamento della Corte d’Appello il lavoratore perde la tutela perché l’amministrazione, oltre alle regole sul lavoro a termine, ne ha violata un’altra, ovvero quella che impone la forma scritta ai contratti pubblici (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923). Ma anche quella violazione è dell’amministrazione, che, come ente pubblico, è la prima responsabile della legittimità dei propri atti. Sarebbe irragionevole che il lavoratore risulti protetto di meno proprio perché il datore ha commesso una irregolarità. Del resto l’accordo europeo non parla solo di “contratti”, ma di “contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato”, sicché non vuole proteggere i lavoratori contrattualizzati, bensì vuole proteggere la situazione lavorativa concreta, comunque la si sia formalizzata.

5. Il principio di diritto e le conclusioni

Il principio affermato dalla Cassazione è quindi che la tutela del lavoratore precario nel lavoro pubblico contrattualizzato — e in particolare l’esonero dall’onere probatorio del danno e del nesso causale nella misura e nei limiti dell’art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010 — non viene meno nel caso in cui i contratti di lavoro a termine siano nulli per mancanza di forma scritta ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923, in quanto in mancanza di forma scritta si realizza anche la violazione delle norme sulla specificazione della causale o di certezza dell’assetto temporale, funzionali all’esigenza antiabusiva della clausola 5 dell’accordo quadro.

Per il lavoratore

L’assenza di un contratto scritto non è un ostacolo alla domanda risarcitoria. In questo scenario, è opportuno documentare o, comunque, dimostrare la successione delle chiamate e degli avviamenti negli anni, perché è l’occupazione lavorativa a termine reiterata nel tempo a fondare la tutela, indipendentemente dalla struttura formale dei singoli rapporti. Sul piano probatorio, l’indennità fra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto prescinde dalla prova del danno, ma resta la possibilità di dimostrare un pregiudizio maggiore, che va allora documentato

Per il datore di lavoro e per l’amministrazione

La difesa costruita sulla nullità formale dei propri atti non è fondata. L’ente pubblico è il primo responsabile della legittimità del proprio operato e non può trarre vantaggio dall’aver violato una norma. Non è invocabile nemmeno la specialità della fonte regionale, poiché le norme imperative sul lavoro a termine si applicano anche nelle Regioni a statuto speciale.

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